À de nombreuses reprises, nous avons appelé l’attention d’hommes politiques, ministres, députés, sénateurs, sur l’inadaptation des textes fondant la défense — la Constitution, l’ordonnance 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense et le règlement de discipline générale dans les armées — aux formes modernes d’actions de défense, notamment les interventions extérieures et la mise en œuvre des forces nucléaires. Les réponses reçues approuvaient généralement notre point de vue et pourtant rien n’a été fait. On pouvait fonder quelque espoir quand est paru le Code de la défense dont la partie législative est l’objet de l’ordonnance 2004-1374 du 20 décembre 2004. Celui-ci n’est en fait que la compilation « à droit constant » de 71 textes parus entre 1791 et 2004 avec parmi eux l’ordonnance 59-147.

La commission de codification, dont le travail a commencé en 2000, a regroupé « selon un plan ordonné et cohérent des normes jusqu’alors dispersées sans leur apporter d’autres modifications que celles de forme entraînées par leur réunion ou celles imposées par le respect de la hiérarchie des normes ». Il s’agit donc d’un simple travail de mise en forme, certainement nécessaire, mais qui laisse entier le problème de fond : le vide législatif subsiste. Et pourtant l’affaire est d’importance, il s’agit de déterminer par qui et dans quelles conditions peuvent être mis en œuvre les moyens conventionnels et nucléaires dont la France s’est dotée à grands frais. On peut se demander jusqu’à quel point les autorités présidentielle et gouvernementale ne préfèrent pas laisser les choses dans le flou actuel, qui leur permet d’engager des actions comme la guerre au Kosovo ou en Afghanistan en se passant de l’accord et du contrôle du Parlement.

D’un autre point de vue, cette absence de textes incontestables peut mettre les exécutants dans une situation intenable s’il ne leur est pas possible de vérifier la légalité des ordres qu’ils reçoivent. À une époque où des tribunaux internationaux chargés de veiller à la conformité des actes de guerre au droit international, s’autosaisissent, instruisent, inculpent, jugent et condamnent ; où la France a ratifié le traité créant la Cour pénale internationale (CPI), tout militaire engagé dans une opération peut s’estimer sous la menace d’une condamnation et avoir quelque scrupule à exécuter des ordres dont les fondements légaux ne lui semblent pas évidents ; cela étant d’autant plus vrai au cours d’interventions dans des pays étrangers, en dehors de toute agression ou menace contre la France.