La question d’un élargissement du périmètre de la notion de légitime défense est aujourd’hui posée par un certain nombre de stratégies nationales lorsque celles-ci font référence aux notions d’actions militaires « préemptive » et « préventive ». Il s’agit de savoir dans quelle mesure ces perspectives d’élargissement trouvent un quelconque fondement en droit international positif. Pour ce faire, il convient d’établir une distinction entre les notions de « préemption » et de « frappe préventive » en ce que la première continue, contrairement à la seconde, de s’appuyer sur la notion d’agression armée qui fonde le principe de légitime défense tel qu’il est visé par l’article 51 de la Charte des Nations unies. On constatera ensuite la faiblesse de l’argumentation juridique sur laquelle s’appuient les partisans d’une évolution du droit international visant à élargir la notion de légitime défense aux domaines de la « préemption et de la prévention ». L’ensemble sera enfin l’occasion de rappeler les grands principes qui fondent, depuis l’adoption de la Charte des Nations unies, le droit international positif applicable au domaine de la légitime défense.
La légalité internationale de l'action militaire « préemptive » et « préventive » ?
The legality, in international law, of ‘pre-emptive’ and ‘preventive’ military action?
Certain national strategies today, where they refer to conceptions of ‘pre-emptive’ or ‘preventive’ military action, raise the issue of widening the perimeter of the notion of legitimate defence. It is a matter of knowing to what extent this prospective widening can be justified on the grounds of international law. To find out, it is pertinent to establish a distinction between notions of ‘pre-emptive’ and ‘preventive’ strike, inasmuch as the former, unlike the latter, remains based on the notion of armed aggression, which is the basis of the principle of legitimate defence as it is envisaged by the United Nations Charter. The weakness of the legal argument employed by partisans of an evolution of international law in the direction of a wider perception of legitimate defence into the areas of ‘pre-emption and prevention’ can be observed. It is a suitable opportunity to recall the basic principles on which statutory international law, as it applies to the area of legitimate defence, have been founded since the adoption of the UN Charter.
La notion de défense réactive renvoie à l’idée de légitime défense telle qu’elle est juridiquement admise en droit international positif (article 51 de la Charte des Nations unies), c’est-à-dire pour les seuls cas d’agression armée avérée. Celui-ci consacre ainsi le principe d’une stricte articulation entre l’acte d’agression avérée et le droit à la riposte individuelle de l’État victime. Les notions de « frappes préemptives et préventives » renvoient, en revanche, à une action armée susceptible de se produire avant même qu’une agression armée ait lieu. Il convient toutefois d’établir une distinction entre les deux types de frappe : dans le premier cas, c’est la menace d’agression que l’on veut éliminer, tandis que, dans le second, c’est l’origine même de la menace que l’on cherche à faire disparaître (1). Il en résulte que l’action militaire « préventive » rompt toute articulation avec l’idée d’agression armée. Elle est ainsi susceptible de couvrir l’ensemble de l’éventail des menaces virtuelles qui vont de la possession d’une capacité militaire jusqu’à la simple appréciation subjective du caractère hostile d’une situation ou d’un comportement.
La « frappe préemptive » recouvre, à l’inverse, des situations proches de celles auxquelles renvoie l’article 51. La ligne de partage entre « action préemptive » et de légitime défense porte en fait sur l’étendue du périmètre de la notion d’acte d’agression. Dans le cadre de l’article 51, la notion de début d’exécution de l’acte se limite encore à recouvrir les seuls actes matériels dont l’ampleur est, ab initio, de nature à produire un effet militaire substantiel et certain, mettant en péril l’existence de l’État victime ou susceptible de lui causer des dommages irréversibles. Il en résulte que le caractère matériel de l’agression constitue le critère discriminant de la distinction entre action en légitime défense (article 51) d’une part, et « action préemptive », d’autre part. Cette dernière tend en effet à couvrir les situations dans lesquelles le critère de l’intentionnalité apparaît, a priori, comme prédominant. Le point d’équilibre entre l’élément matériel et l’élément psychologique de l’agression y est donc inversé au profit du second. La conséquence en est que la notion de début d’exécution de l’acte s’en trouve élargie au domaine de l’intention et de la préparation de l’acte d’agression. Historiquement, la notion de « préemption » est d’ailleurs apparue lorsque le progrès des techniques de lancement de missiles commença à rendre caduque la possibilité matérielle de disposer du temps nécessaire à l’exécution d’une action en légitime défense. Conceptuellement, la question se pose aujourd’hui de savoir si le primat de l’élément intentionnel est de nature à faire disparaître toute référence au support matériel de l’acte d’agression au profit d’un procédé de qualification essentiellement subjectif, avec tous les risques d’abus ou d’erreur qui peuvent en résulter.
La paternité des notions américaines de preemptive self-defense et d’anticipatory self-defense fut énoncée pour la première fois sous la présidence Reagan par le Secrétaire d’État Shultz. C’est toutefois l’actuelle Administration américaine qui prit l’initiative de l’élever au rang de doctrine et de stratégie de sécurité officielle des États-Unis, notamment dans la National Security Strategy de septembre 2002. Initialement, la démarche procéda toutefois davantage du registre politico-stratégique qu’elle ne prétendit porter une nouvelle norme juridique internationale. Elle est tout d’abord destinée aux citoyens américains ainsi qu’aux ennemis des États-Unis (États-voyous et terroristes) pour leur manifester la détermination américaine et chercher à les dissuader. Aussi, n’est-ce que dans un deuxième temps que la question de lui donner un fondement juridique international fut posée. Il en résulte deux lignes de fracture doctrinale. La première est d’origine européenne et oppose les partisans de la stricte légitime défense de l’article 51 de la Charte à ceux qui prônent une extension de son régime au domaine de la préemption. Aux États-Unis comme dans un certain nombre de pays de Common law, le débat doctrinal tend, en revanche, à opposer les partisans des doctrines de légitimes défenses respectivement préemptive et préventive. Ainsi, la plupart des auteurs américains acceptent-ils sans trop de difficultés le principe de légitime défense préemptive tout en s’opposant entre eux sur la question de la valeur juridique de l’option de légitime défense préventive.
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